Los beneficios que la LACE acuerda al empresario pueden ser aprovechados no solo por quienes deseen iniciar un emprendimiento a partir de la vigencia de la norma; sino que pueden acceder al nuevo tipo social tanto las sociedades existentes en el marco de la Ley 19.550 al permitírseles su transformación en SAS (art. 61 Ley 27.349) como las empresas unipersonales existentes a la fecha. En este último caso, los empresarios unipersonales que deseen reorganizar su empresa unipersonal en una sociedad por acciones simplificada unipersonal de la cual serán su único socio, deberán acudir al procedimiento normado en el art. 77 de la Ley de Impuesto a las Ganancias y el art. 105 del Decreto Reglamentario, conforme lo explicamos en este artículo:
EMPRESAS UNIPERSONALES. REORGANIZACION EN SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS (S.A.S.). UNA INTERESANTE OPCION PARA EL EMPRESARIO INDIVIDUAL
La reciente creación de las sociedades por acciones simplificadas (S.A.S.), que admiten su constitución por un solo socio, constituye una interesante posibilidad de estructuración de la empresa para el empresario individual.-
La Ley 27.349 (Apoyo al capital emprendedor) creó en su título III el nuevo tipo social de las sociedades por acciones simplificadas.
Las SAS han sido ampliamente publicitadas por el Estado y la prensa por las cuestiones relativas a la simplificación de trámites, que comprenden la posibilidad de constituirse por instrumento público o privado, en este último caso con firma certificada en forma judicial, notarial, bancaria, o por autoridad competente del Registro Público respectivo, previéndose incluso que la reglamentación disponga su constitución por medios digitales con firma digital (art. 35); su inscripción en 24 horas en cuanto se adopte el instrumento constitutivo tipo aprobado por el registro público (art.38), el derecho a obtener la CUIT dentro de las 24 horas de presentado el trámite en la página web de la AFIP o ante cualquiera de sus agencias, sin necesidad de presentar una prueba de su domicilio en el momento de inicio del trámite sino dentro de los 12 meses de constituida la SAS (art.60), y la posibilidad de obtener una rápida apertura de cuenta en las entidades financieras con la sola presentación de la inscripción y la C.U.I.T. (art.60).
Sin embargo, el valor de la norma trasciende lo formal e impacta de manera directa en el ordenamiento jurídico argentino por dos cuestiones de fondo: a) por tratarse la SAS de un tipo de entramado abierto en donde las normas imperativas quedan relegadas a una mínima expresión, admitiendo un amplio grado de libertad contractual y b) por excepcionar el principio en virtud del cual los bienes del deudor –es decir, todo aquello que se encuentra en su activo patrimonial– deben responder y asegurar el derecho del acreedor al permitir constituir patrimonios especiales por una sola persona y con relativa facilidad.
Las modificaciones sustanciales referidas, implican importantes beneficios para el empresario a la hora de estructurar los negocios, ya que la norma -al establecer un amplio reconocimiento a la autonomía de la voluntad para desarrollar el contrato- reconoce que quien está en mejores condiciones para organizar la empresa es el propio interesado y no el Estado.
Por otra parte, la Ley, al establecer el principio de la limitación de la responsabilidad a los aportes efectuados, incentiva las inversiones vía limitación del riesgo asumido. Esto así, por cuanto dentro del abanico de cuestiones analizadas por el empresario, al momento de estructurar jurídicamente un emprendimiento económico, se encuentra el saber que la eventual mala fortuna de aquél no arrastrará la propia, esto es, que el eventual fracaso de la empresa –lo que en un país como el nuestro dependerá de múltiples factores que exceden la buena o mala administración– no terminará con todos sus bienes particulares.
¿Quienes pueden gozar de los beneficios de las SAS?
Los beneficios que la ley 27.349 acuerda al empresario pueden ser aprovechados no solo por quienes deseen iniciar un emprendimiento a partir de la vigencia de la norma, sino que pueden acceder al nuevo tipo social tanto las sociedades existentes en el marco de la Ley 19.550 al permitírseles su transformación en SAS (art. 61 Ley 27.349), como así también las empresas unipersonales existentes a la fecha, esto es, aquellas definidas por la AFIP como la “organización industrial, comercial, financiera, de servicios, profesional, agropecuaria o de cualquier índole que, generada para el ejercicio habitual de una actividad económica basada en la producción, extracción o cambio de bienes o en la prestación de servicios, utiliza como elemento fundamental para el cumplimiento de dicho fin la inversión del capital y/o el aporte de mano de obra, asumiendo en la obtención del beneficio el riesgo propio de la actividad que desarrolla» que se encuentra bajo la propiedad de un empresario unipersonal y cuyo reconocimiento en nuestro derecho se encuentra en la figura del fondo de comercio.
En este último caso, los empresarios unipersonales que deseen reorganizar su empresa unipersonal en una sociedad por acciones simplificada unipersonal de la cual serán su único socio, deberán acudir al procedimiento normado en el art. 77 de la Ley de Impuesto a las Ganancias y el art. 105 del Decreto Reglamentario. Dicho procedimiento deberá seguirse a efectos de evitar tener que afrontar el pago de impuesto a las ganancias, IVA e ingresos brutos por la transferencia de todos los bienes que integran el fondo de comercio a la nueva sociedad, en la cual el aportante recibirá como contraprestación las acciones de la SAS.
Los recaudos para la reorganización del “fondo de comercio”.
El art. 77 de la Ley de Impuesto a las Ganancias dispone que cuando se reorganicen fondos de comercio en los términos del artículo los resultados que pudieran surgir como consecuencia de la reorganización no estarán alcanzados por el impuesto de dicha ley siempre que las empresas continuadoras prosigan durante un lapso no inferior a dos años desde la fecha de la reorganización la actividad de la empresa reestructurada u otra vinculada a las mismas. La norma agrega que cuando se cumplan los recaudos establecidos, los derechos y obligaciones fiscales de la empresa unipersonal serán trasladados a la continuadora, es decir, en nuestro caso, a la SAS unipersonal.
El artículo mentado establece, asimismo, que la reorganización debe ser comunicada a la AFIP en los plazos y condiciones que la misma establezca. Ello se encuentra regulado en la RG 2513/2008 a la que deberá prestarse una minuciosa atención a efectos de evitar contratiempos. Es de destacarse que dicha Resolución exige el cumplimiento de lo normado por la Ley 11.867 de Transferencias de Fondos de Comercio, aún cuando el Decreto Reglamentario no lo hace, lo que ha sido fundadamente cuestionado.
Por otra parte, el art. 77 LIG regula tres supuestos de reorganización de empresas: a) la fusión de empresas preexistentes a través de una tercera que se forme o por absorción de una de ellas»; «b) la escisión o división de una empresa en otra u otras que continúen en conjunto las operaciones de la primera» y “c) las ventas y transferencia de una entidad a otra que, a pesar de ser jurídicamente independientes, constituyan un mismo conjunto económico» (art. 77, sexto párr.).
Respecto al correcto encuadramiento de la reorganización de una empresa unipersonal (fondo de comercio) en una SAS unipersonal integrada sólo por el empresario individual titular de aquél, es menester aclarar que la hipótesis se enmarca en el inciso c).
Asimismo, el art. 77 LIG exige que el titular de la empresa antecesora (empresa unipersonal en nuestro caso) deberá mantener durante un lapso no inferior a dos años contados desde la fecha de la reorganización un importe de participación no menor al que debía poseer a esa fecha en el capital de la empresa continuadora (la SAS) de acuerdo a lo que establezca la reglamentación. Por su parte el Decreto Reglamentario en su art. 105 ha fijado la participación que debe mantenerse en el ochenta por ciento (80%).
Por último y no por ello menos importante, es menester destacar que el proceso de reorganización impositiva, al encontrarse breve e insuficientemente normado por el art. 77, 78 de la Ley 20.628 y arts. 105 a 109 del Decreto Reglamentario ha abierto la puerta a un creciente ámbito de discrecionalidad del organismo fiscal, que ha devenido en muchos casos en resoluciones arbitrarias que deniegan su aprobación. En éstos últimos casos, los contribuyentes han recurrido a la Justicia en la búsqueda de obtener el reconocimiento de los beneficios de dichos procesos, esto es, la neutralidad impositiva.
En virtud de ello, el proceso de reorganización debe ser proyectado con debido análisis tanto impositivo, como legal y contable a efectos de evitar resultados no deseados.
Cabe concluir que, a través de las nuevas empresas unipersonales constituidas en el marco de las S.A.S., se podrán llevar adelante proyectos empresarios de todo tipo, permitiendo liberar y agilizar el desarrollo de los negocios, mediante la posibilidad de afectar patrimonios y objetivos empresarios en forma separada, con menores riesgos y la posibilidad de medir los resultados por cada actividad.
