La SAS, sociedad por acciones simplificada, es el cisne negro del derecho societario argentino que va en ascenso, como ¿Icaro?
Recordemos que la figura del “cisne negro” tiene su origen histórico en el siglo XVII. Se cuenta que esta ave, de color negro, es propia de Australia. Descubierta a finales del siglo XVII, los colonos ingleses que volvieron de Australia la llevaron a Inglaterra. Dado que, hasta ese momento, en la sociedad inglesa se pensaba que todos los cisnes eran blancos, el hecho supuso una ¿¿!!! conmoción?!!?, porque supuso para los habitantes de la época una fuente de debate y de polémica.
De allí que, a un caso atípico, que se encuentra fuera del ámbito de las expectativas regulares, se lo suele denominar con la calificación de “cisne negro”.
La SAS, nacida en el marco de la Ley 27.349 (Ley de apoyo al capital emprendedor, LACE), cuenta con esas características, porque es atípica por tres puntos.
En primer lugar, porque tuvo un origen inesperado. En efecto, para una parte de la doctrina, su origen se haya en los Panamá Papers, que pusieron el foco sobre las sociedades off shore, haciendo inviable el sostenimiento de este tipo de sociedades, porque la SAS comparte distintos elementos con aquellas (objeto amplio, capital bajo, facilidad en su constitución, administración y representación diferenciadas, funcionamiento a distancia). Para otra parte de la doctrina, la SAS es el reconocimiento de un proceso de desestructuración del derecho societario del siglo XX, que ya ha sido probado en otros países y que beneficia a los emprendedores, porque los libera de las estructuras rígidas que contiene la Ley General de Sociedades (LGS), del año 1972 y sus reformas de 1983 y 2015.
En segundo lugar, porque, justamente, su carácter principal sería la “tipicidad abierta”, es decir, la libertad de las partes para estructurar una sociedad con elementos que la diferencien de cualquier otra sociedad. En otros términos, mientras las sociedades típicas de la LGS serían cisnes blancos, la SAS sería un cisne negro.
En tercer lugar, porque ha despertado un interminable debate respecto a su naturaleza y límites legales, pudiendo distinguirse en la doctrina tres grandes grupos: i) quienes sostienen que la SAS constituye una “técnica depuradora de imperatividad y rigidez normativa”, que ha redefinido los conceptos generales de la sociedad clásica. Por esto, en la SAS vale todo. Los socios, prácticamente, no tienen límites para pactar lo que deseen; i) quienes sostienen que la SAS no cuenta con una autonomía suficiente que permita considerarla con independencia del resto del ordenamiento legal, ya que el tipo social SAS presenta “parámetros significativos” similares a los de los tipos de la LGS, por lo que si bien los socios tienen libertad para establecer las pautas que deseen, estas encuentran un límite en las reglas que protegen el concepto de sociedad, por ejemplo, las cláusulas prohibidas del art. 13 LGS y iii) quienes sostienen que la SAS no tiene una diferencia esencial con respecto a los otros tipos societarios, en cuanto al lugar que ocupa la autonomía de la voluntad, con la excepción de su estructuración orgánica.
Esta diversidad de posiciones genera una importante inseguridad jurídica, porque los socios no saben, en definitiva, que opinará un tribunal cuando deba dirimir los conflictos que se produzcan en relación con el mayor o menor grado de libertad que exista para regular los derechos de los socios en las SAS.
Sin embargo, la problemática más importante no está ahí, porque los emprendedores y socios han decidido optar no por redactar sus propios contratos, estableciendo sus propias cláusulas relativas a los derechos, sino que, por el contrario, han decidido recurrir a los modelos brindados por el Estado. Y acá está el problema: en los modelos, que son incompletos con una ley, la LACE, que también es incompleta y con un régimen de aplicación supletorio poco claro.
Siendo que, para la gran mayoría de la doctrina, esta sociedad se caracteriza por la libertad contractual, los autores entienden que si las partes no pactan sus derechos en el contrato, estos derechos no existen. En otros términos, dejando a salvo los mínimos derechos que el modelo establece: dividendos, información y votar en las reuniones, los socios no tendrían derecho de preferencia, de acrecer, de receso, etc.
Por otra parte, la ausencia de regulación de los derechos, priva a las partes de conocer que régimen debe aplicarse, porque la LACE nada dice y no se conoce a que tipo social recurrir subsidiariamente: ¿a la SA? ¿a la SRL?, entre otras cuestiones, en relación con: i) La muerte del socio; ii) La exclusión del socio, iii) el voto acumulativo, iv) el régimen de impugnación de decisiones y siguen las firmas……
En fin, el ascenso de la SAS no se detiene (en Cba. de cada 10 sociedades que se constituyen, 8 son SAS), pero la problemática que he planteado debe resolverse, más temprano que tarde, porque de otro modo, en unos años, tendremos un semillero de pleitos, que podrán ser resueltos –todos- válidamente con criterios distintos y la SAS tendrá el final de Icaro.